sexta-feira, 22 de fevereiro de 2013

Súmula 244 do TST - Garantia de emprego à gestante

Na data de 19.09.12 o Tribunal Superior do Trabalho - TST alterou as disposições da Súmula 244, especificamente o inciso III que trata sobre a estabilidade provisória da empregada gestante.

Introdutoriamente, cumpre destacar a contrariedade ao termo "estabilidade provisória", tendo em vista que se trata de um paradoxo, pois se é uma estabilidade, não tem como ser provisória, e se é provisória, não existe estabilidade. Neste contexto, a nomenclatura adequada é "garantia de emprego".

Pois bem, voltando à Súmula 244, o inciso III tinha a seguinte redação:

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

 Após a alteração realizada no fim do ano de 2012 pelo Tribunal Pleno, o texto da Súmula passou a ser o seguinte:

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito  ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A título de conhecimento, o art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa..., da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Neste contexto, passa-se a resguardar a garantia de emprego nos casos de contrato por tempo determinado (contratos de demanda, contratos de experiência, etc). Deste modo, independentemente da modalidade de contrato, seja por tempo determinado, seja por tempo indeterminado, a gestante tem sua garantia de emprego resguardada pelo ordenamento justrabalhista.

No tocante à gravidez no curso do aviso prévio, o TST se manifestou sobre o assunto da seguinte maneira, ipsis litteris:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO.Caracterizada a violação do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido . B) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SÚMULA 244, ITEM III, DO TST. De acordo com o entendimento atual da SDI-1/TST, a concepção durante o curso do aviso-prévio dá direito à estabilidade provisória da gestante, porquanto, além de o contrato de trabalho ainda não ter-se expirado, há de ser observada a dicção do artigo 10, II, b, do ADCT, o qual é enfático ao determinar que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes deste Tribunal Superior . Recurso de revista conhecido e provido.
(1342009720095050022 134200-97.2009.5.05.0022, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 06/02/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013)

Assim, não é exagero dizer que a empregada gestante sempre gozará de estabilidade, independentemente da forma que foi contratada.

Por se tratar de uma alteração significativa, se vislumbra não somente pontos positivos da Súmula, mas também pontos negativos.

No tocante aos pontos positivos, notadamente o TST está visando a proteção do direito do nascituro, garantindo à gestante meios para prover sua gravidez com alimentação, vestuário, medicamento, entre outros tantos gastos que é cediço existir com toda e qualquer gravidez. O TST visou também o resguardo do bem maior, a vida. Sendo sua decisão louvável, pois quantas tantas empregadas contratadas em caráter experimental não foram acometidas a situações degradantes ao descobrir que estavam gestantes, tendo em vista que a empresa empregadora não detinha de qualquer obrigação para com esta e seria muito difícil que outro empregador a contratasse naquelas condições.

Entretanto, assim como toda mudança, esta também apresenta pontos negativos. O principal é a discriminação do trabalho da mulher. É sabido que todo empregador visa o lucro, e, sendo assim, contratar mulheres não parece um negócio vantajoso, tendo em vista que, mesmo quando está sendo testada sua capacidade laborativa, a empregada já goza de estabilidade caso venha a engravidar. A empresa terá que arcar com custos (salário, INSS, etc) de uma empregada que muitas das vezes pode não ter o perfil que a empresa busca. Deste modo, a contratação de homens será menos onerosa, uma vez que não precisarão ficar afastados do trabalho e não gozarão de estabilidade que prejudica a empresa.

Frise-se que não se defende este posicionamento, muito do contrário, acredita-se que esta alteração veio como forma a garantir um direito obstado por tanto tempo. No entanto, a sociedade justrabalhista deve ser realista ao ponto de reconhecer que a contratação de mulheres está comprometida.

Para conhecimento, segue o histórico de alterações da Súmula 244, do TST:

Súmula alterada - (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)
Súmula alterada - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Nº 244 Gestante. Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o períodode estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Redação original - Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985
Nº 244 Gestante - Garantia de emprego
A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

sexta-feira, 8 de fevereiro de 2013

A multa do art. 477 da CLT

O art. 477 da CLT determina que:

É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Neste contexto, os parágrafos sexto, sétimo e oitavo dispõem que:

§ 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

§ 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)

§ 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste Art. sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Acrescentado pela Lei n.º 7.855 , de 24-10-89, DOU 25-10-89)

Neste sentido, não respeitando o tempo determinado no §6º, do art. 477, da CLT para pagamento das verbas rescisórias, será devido ao empregado o valor de um salário mínimo.

A controvérsia encontrada se refere à possibilidade de aplicação da referida multa nos casos de pagamento a menor, levando-se em conta o reconhecimento de outros valores em sentença.

Entende-se não ser devida a aplicação da multa prevista no art. 477 da CLT nos casos de pagamento parcial das verbas rescisórias e posterior reconhecimento, em sede de sentença, de outros valores, tendo em vista que o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho – TST é no sentido de que, sendo controverso o valor pleiteado pelo reclamante, não há que se falar no pagamento de multa, senão vejamos, in verbis:

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT – PAGAMENTO INCOMPLETO DAS VERBAS RESCISÓRIAS – Havendo controvérsia sobre os direitos que o empregado só veio a ver reconhecidos mediante decisão judicial, revela-se incabível a aplicação da multa pelo atraso no pagamento, prevista no art. 477 da CLT, posto que o referido preceito legal concerne aos direitos trabalhistas incontroversos, que deixaram de ser pagos nas épocas oportunas. Revista conhecida e provida. (TST – RR 805.224/2001.5 – 4ª T. – Rel. Juiz Conv. Luiz Antonio Lazarim – DJU 16.09.2005) JCLT. 477)

Assim, caso sejam reconhecidos outros direitos ou agregados outros valores ao reclamante além dos já pagos, quando da rescisão do contrato de trabalho, tal reconhecimento estará sendo concretizado com a prolação da sentença, não sendo justo a reclamada ser condenada em valores reconhecidos após a rescisão do contrato, se assim fosse, estaríamos diante de uma falácia desnorteante, pois estaria sendo caracterizada uma obrigação antes de um direito, o que acredita não ser o mais correto.

quarta-feira, 6 de fevereiro de 2013

A testemunha que exerce cargo de confiança na empresa

Em poucas palavras, o fato do empregado exercer cargo de confiança, por si só não gera suspeição para ser testemunha do empregador, pois, como adverte Schiavi (2012, p. 656), tal hipótese não está prevista em Lei. Entretanto, deve o Juiz do Trabalho investigar outros elementos que revelem se o empregado exercente de cargo de confiança tem interesse ou não na solução do litígio, como, por exemplo, representação do empregador perante terceiros, exercício de encargos de gestão (art. 62, II, da CLT), participação na Diretoria, etc.


Neste contexto, o simples fato de exercer cargo de confiança na empresa não dá azo à suspeição da testemunha, todavia deve ser levada em conta a possibilidade de interesse desta na demanda, como, por exemplo, nos casos em que a testemunha detentora de cargo de confiança exerça cargos de gestão, tenha participação na diretoria, ou qualquer outra possibilidade que o faça ter interesse direto no litígio, ocasião em que deverá ser tida como suspeita.







Bibiliografia:


SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2012.